淺議《勞動(dòng)合同法》存在的問題及對策
《勞動(dòng)合同法》自2008年1月1日施行以來，社會(huì)各界好評(píng)如潮。該法的出臺(tái)較好解決了之前普遍存在的諸如不簽勞動(dòng)合同、勞動(dòng)合同短期化、濫用試用期等一系列侵害勞動(dòng)者權(quán)益的問題，對勞動(dòng)者合法權(quán)益維護(hù)以及和諧穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建和發(fā)展具有十分重要的意義，對我國勞動(dòng)法制的建設(shè)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。但不可否認(rèn)的是，該法在雇主利益和雇員利益的平衡上還存在不少缺憾，在某些方面，雇主承擔(dān)了不該承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，而在某些方面，對雇員的保護(hù)又不夠充分。該法在以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同、認(rèn)定勞動(dòng)合同無效或部分無效、有關(guān)約定服務(wù)期勞動(dòng)合同的相關(guān)規(guī)定、勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的預(yù)告期、用人單位違反報(bào)酬支付義務(wù)的法律責(zé)任等方面存在的一些問題，給法律的適用帶來不良的后果。筆者試圖結(jié)合實(shí)踐中觸及的問題談幾點(diǎn)粗淺的認(rèn)識(shí)，以期達(dá)到拋磚引玉之效。
一、《勞動(dòng)合同法》存在的問題
（一）以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同存在的問題
《勞動(dòng)合同法》將勞動(dòng)合同分為固定期限勞動(dòng)合同、無固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，其中以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同由于其合同期限其實(shí)也是相對固定的，是固定期限勞動(dòng)合同中的一種特殊類型，一般多出現(xiàn)于工程建設(shè)和技術(shù)開發(fā)等項(xiàng)目建設(shè)中，“這種勞動(dòng)合同實(shí)際上屬于固定期限的勞動(dòng)合同，只不過表現(xiàn)形式不同”①在實(shí)踐中，簽訂這類勞動(dòng)合同的企業(yè)并不太多。
《勞動(dòng)合同法》條款中多處將其遺漏，導(dǎo)致該類合同容易成為用人單位逃避法律責(zé)任的出口。
其一，《勞動(dòng)合同法》第十四條第三項(xiàng)規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。這里只限定于連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，而不包括連續(xù)訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的合同，這意味無論連續(xù)簽訂幾次以完成一定工作任務(wù)為期限的合同，均無須簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同。
其二，《勞動(dòng)合同法》第四十六條第（五）項(xiàng)規(guī)定，除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，用人單位在勞動(dòng)合同期滿而終止固定期限勞動(dòng)合同的，須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。根據(jù)立法“明示其一則排除其他”的原則，該條款可以理解為，在以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同期限屆滿后終止勞動(dòng)合同時(shí)，即使是勞動(dòng)者同意續(xù)簽而用人單位不愿續(xù)簽并終止合同，用人單位也根本不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。②不利于保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。
（二）認(rèn)定勞動(dòng)合同無效或部分無效存在的問題
《勞動(dòng)合同法》有關(guān)合同瑕疵的主要不足在于將以欺詐、脅迫的手段訂立的合同作為無效合同而不是可撤銷的合同。勞動(dòng)合同的無效涉及一系列棘手的法律難題，包括工傷的認(rèn)定和其他社會(huì)保險(xiǎn)的效力等復(fù)雜問題，不利于保持穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。③
（三）有關(guān)約定服務(wù)期勞動(dòng)合同的相關(guān)規(guī)定存在的問題
我國《勞動(dòng)合同法》第二十二條第一款規(guī)定，用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期；并于第2款規(guī)定雙方可以約定勞動(dòng)者違反該服務(wù)期約定應(yīng)當(dāng)支付一定的違約金。這一規(guī)定可以說是對我國固定期勞動(dòng)合同制度上述內(nèi)容的補(bǔ)充和完善，但其不足也顯而易見。首先，對勞動(dòng)者存在期限約束的勞動(dòng)合同，只限于“用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的”情形，忽視了用人單位支付的其他高額前期投資的情形。④另外，《勞動(dòng)合同法》沒有規(guī)定有關(guān)“服務(wù)期約定”合理性的審查標(biāo)準(zhǔn)。用人單位可能利用法律賦予的權(quán)利不正當(dāng)限制勞動(dòng)者的流動(dòng)。
（四）勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的預(yù)告期問題
《勞動(dòng)合同法》第三十七條規(guī)定“勞動(dòng)者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同”。該條規(guī)定肯定了勞動(dòng)者作為個(gè)體根據(jù)自身?xiàng)l件和本人意愿自由選擇所從事職業(yè)的權(quán)利，賦予了勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同的權(quán)利，無疑為勞動(dòng)者自我能力的充分發(fā)揮和展現(xiàn)提供了一個(gè)良好的平臺(tái)。勞動(dòng)者可以“提前30天書面通知用人單位”解除一切勞動(dòng)合同，并無須承擔(dān)損害賠償責(zé)任是值得深思的⑤。另外勞動(dòng)者提前30日書面通知用人單位就解除勞動(dòng)合同，而沒有區(qū)分普通勞動(dòng)者與高級(jí)管理人員，也是值得商榷的。
（五）用人單位違反報(bào)酬支付義務(wù)的法律責(zé)任存在的問題
《勞動(dòng)合同法》第八十五條規(guī)定，用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬、低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資或不支付工班費(fèi)，勞動(dòng)行政部門可以責(zé)令用人單位限期支付，逾期不支付的，應(yīng)按百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者加付賠償金。這種過分依賴行政機(jī)關(guān)的行為以及額外賠償金的僵硬規(guī)定，不利于勞動(dòng)者維權(quán)。
二、對策
（一）完善以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同的規(guī)定
以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同實(shí)質(zhì)上也是固定期限勞動(dòng)合同的一種，兩者區(qū)別只不過在于勞動(dòng)合同的終止期限是確定和相對不那么確定的區(qū)分，但對于簽訂無固定期限合同以及合同終止補(bǔ)償方面，沒有任何理由可以區(qū)別于固定期限勞動(dòng)合同。
以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同在合同的簽訂和支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金方面不同于其他固定期限勞動(dòng)合同，其門檻與要求相對來言要低很多，即具有“豁免”的權(quán)利，用人單位在“趨利避害”的心態(tài)指導(dǎo)下，會(huì)充分利用這一“豁免”的權(quán)利。⑥大量簽訂以完成一定工作為期限的合同，將工作任務(wù)“化整為零”，并不間斷地簽訂勞動(dòng)合同，將大量的固定期限勞動(dòng)合同轉(zhuǎn)化為以完成一定工作任務(wù)的期限，而法律上并沒有對于以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同的內(nèi)涵作出明確的定義或規(guī)定適用的范圍，客觀上為用人單位利用這一立法漏洞提供了空間，不利于保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益。
（二）合理規(guī)范勞動(dòng)合同無效或部分無效
《勞動(dòng)合同法》第二十六條第一項(xiàng)規(guī)定“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)合同無效或部分無效”，該條將以欺詐、脅迫手段訂立的合同認(rèn)定為無效合同似有不妥，如果將這類合同全部認(rèn)定為無效合同，不利于保護(hù)受害方的利益。該類合同作為可撤銷合同更為合理，可以賦予受害方有撤銷或變更的權(quán)利，⑦而且合同的無效涉及一系列問題，在我國目前的就業(yè)形勢下，應(yīng)盡可能地使合同有效，以保持相對穩(wěn)定的就業(yè)關(guān)系。
（三）應(yīng)明確約定服務(wù)期的規(guī)定
服務(wù)期是用人單位以給付一定培訓(xùn)費(fèi)用為代價(jià)，要求接受對價(jià)的勞動(dòng)者為用人單位相應(yīng)提供服務(wù)的約定。⑧用人單位依約支付相應(yīng)對價(jià)后，即已完全履行自己的合同義務(wù)，是否要求勞動(dòng)者履行提供服務(wù)則成為用人單位的權(quán)利。
我國《勞動(dòng)合同法》第二十二條的規(guī)定，在一定意義上混淆了“違約金”與“賠償金”的概念，大大削弱了“違約金”的懲罰性質(zhì)，降低了勞動(dòng)者的違約成本。勞動(dòng)者在服務(wù)期內(nèi)提前離職，其付出的最大代價(jià)只是用人單位曾為其支付的培訓(xùn)費(fèi)用，而這些培訓(xùn)費(fèi)用是可以轉(zhuǎn)化為個(gè)人技能而為日后創(chuàng)造收益的。⑨如前文所述，該條款只限于“用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的”情形，而忽視了用人單位支付其他高額前期投資的情形。這不僅會(huì)損害用人單位的合理利益，對特殊勞動(dòng)者的發(fā)展和整個(gè)社會(huì)的研發(fā)能力均會(huì)產(chǎn)生不利的影響。用人單位為了其投資和經(jīng)營利益，一般均要求與該特定勞動(dòng)者約定較長期限的勞動(dòng)合同，有的要求簽訂直至勞動(dòng)者退出職業(yè)生涯的“終身合同”，用人單位的這些要求和權(quán)利顯然是勞動(dòng)法保護(hù)的對象。這對于具有特殊知識(shí)和技能的勞動(dòng)者的專業(yè)素質(zhì)的提升和發(fā)展，以及整個(gè)社會(huì)科學(xué)和技術(shù)水平的提升都是非常必要和有益的。另外，對于“服務(wù)期約定”《勞動(dòng)合同法》缺乏合理性的審查標(biāo)準(zhǔn)。用人單位存在與勞動(dòng)者約定最低服務(wù)期限的必要性，但勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人地位的不平等決定了用人單位可能利用法律賦予的權(quán)利不正當(dāng)限制勞動(dòng)者的流動(dòng)。《勞動(dòng)合同法》還應(yīng)當(dāng)建立一定的標(biāo)準(zhǔn)，審查雙方當(dāng)事人關(guān)于“服務(wù)期約定”的合理性。這既保障用人單位的合理利益要求，又不影響勞動(dòng)者的勞動(dòng)自由和勞動(dòng)力市場的有序流動(dòng)。
（四）完善勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的預(yù)告期
合同依法訂立即具有約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依約定履行相關(guān)義務(wù)。除雙方協(xié)商一致解除合同外，任何一方當(dāng)事人單方解除合同的權(quán)利只有在法定情形下，一般在一方違約或者不可抗力導(dǎo)致合同義務(wù)無法履行或者履行沒有意義的情形下，無過錯(cuò)方或者遭遇不可抗力的當(dāng)事人可以行使合同解除權(quán)，并且，合同的解除并不影響當(dāng)事人賠償損失的權(quán)利，這不僅損害了用人單位的合理要求，也與合同的本質(zhì)特點(diǎn)和合同法的功能相沖突。⑩
法律規(guī)定勞動(dòng)者解除合同的預(yù)告期，無非是為了便于用人單位安排工作，保證勞動(dòng)過程的連續(xù)性，確保正常生產(chǎn)秩序。《勞動(dòng)合同法》應(yīng)將三十日的預(yù)告期區(qū)分普通勞動(dòng)者高管人員。眾所周知，一具普通勞動(dòng)者與一個(gè)高管人員的離職對于用人單位的影響絕對是不同的，對于普通勞動(dòng)者，三十天的預(yù)告期可能足夠長了，但對于職位較高的高級(jí)管理人員，三十天的時(shí)間可能并不足以讓用人單位調(diào)整工作、招聘新的高管，必將嚴(yán)重影響正常生產(chǎn)經(jīng)營。《勞動(dòng)合同法》在強(qiáng)調(diào)對勞動(dòng)者的傾斜保護(hù)的同時(shí)，應(yīng)區(qū)分普通勞動(dòng)者與高管人員預(yù)告期的制約。
（五）完善用人單位違反支付義務(wù)的法律責(zé)任
對勞動(dòng)者而言，工資、加班費(fèi)等報(bào)酬是其從事勞動(dòng)的主要目的，及時(shí)足額獲得相應(yīng)的報(bào)酬是勞動(dòng)者最基本的權(quán)利。勞動(dòng)者以用人單位未“及時(shí)、足額”支付勞動(dòng)報(bào)酬及“未繳納”社保金為由解除合同的，用人單位依法向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬和繳納社保金，是用人單位的基本義務(wù)。
《勞動(dòng)合同法》第85條規(guī)定，用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬、不支付加班費(fèi)或者報(bào)酬低于最低工資時(shí)，勞動(dòng)行政部門可以責(zé)令用人單位限期支付，逾期不支付應(yīng)按百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)加付賠償金。這種規(guī)定表面看來對勞動(dòng)者保護(hù)的力度很大，但卻過分依賴于行政機(jī)關(guān)，并沒有明確賦予勞動(dòng)者訴權(quán)。但是，勞動(dòng)報(bào)酬和社保金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)際操作中往往比較復(fù)雜。
而法律規(guī)定的目的就是要促使勞動(dòng)合同當(dāng)事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動(dòng)者，其行使權(quán)利、履行義務(wù)都不能違背誠實(shí)信用的原則。在我國用人單位拖欠工人工資比較普遍的情形下，有必要針對該問題做出特殊的規(guī)定。
行政機(jī)關(guān)不可能明察所有沒有及時(shí)足額支付報(bào)酬、加班費(fèi)的情形，當(dāng)行政機(jī)關(guān)“不責(zé)令”時(shí)，勞動(dòng)者如何獲得救濟(jì)？該規(guī)定不僅賦予行政機(jī)關(guān)過多的自由裁量權(quán)，有關(guān)百分之五十以上百分之一百以下額外賠償金的僵化規(guī)定也缺乏靈活性，難以保證勞動(dòng)者獲得充分的救濟(jì)。由于勞動(dòng)報(bào)酬是勞動(dòng)者的基本權(quán)利，法律應(yīng)該建立更加嚴(yán)格的保護(hù)制度以及對違法用人單位的懲罰機(jī)制，不能僅僅依靠行政機(jī)關(guān)責(zé)令用人單位履行支付義務(wù)。具體到我國，在保留行政機(jī)關(guān)責(zé)令用人單位履行義務(wù)的同時(shí)，也可以借鑒其他國家，可以建立相關(guān)機(jī)制，如行政主管機(jī)構(gòu)（勞動(dòng)部）可以代表勞動(dòng)者提起訴訟要求用人單位支付最低工資、加班費(fèi)等；行政主管機(jī)構(gòu)可以向法院申請禁止令要求用人單位停止違法行為；行政主管機(jī)關(guān)可以對用人單位的違法行為處以罰款；勞動(dòng)者可以提起民事訴訟，要求用人單位支付最低工資、加班費(fèi)；用人單位違法情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)科以刑事責(zé)任。總之，勞動(dòng)報(bào)酬是雇員的基本權(quán)利，必須加大保護(hù)力度，加重雇主違法的責(zé)任。現(xiàn)有《勞動(dòng)合同法》對雇員報(bào)酬請求權(quán)這一基本權(quán)利的保護(hù)顯然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。
三、結(jié)語
《勞動(dòng)合同法》的頒布對勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)，對我國勞動(dòng)法制的建設(shè)無疑會(huì)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，其頒布實(shí)施對規(guī)范用人單位用工行為、維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益、構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系等,提供了有力的法律保障。但用人單位規(guī)避和違反《勞動(dòng)合同法》的問題仍然仍然沒有得到有效遏制。貫徹實(shí)施《勞動(dòng)合同法》是構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的需要，其不僅涉及到保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)利，涉及到企業(yè)的生存和發(fā)展，而且涉及到社會(huì)的發(fā)展、穩(wěn)定。因此，必須加強(qiáng)宣傳教育,營造貫徹落實(shí)《勞動(dòng)合同法》的良好氛圍，深入調(diào)查研究，盡快制定和完善相關(guān)配套政策，以科學(xué)的眼光從理性的角度設(shè)計(jì)制度， 使法律確實(shí)具有可行性，更好的保證法律的執(zhí)行和完善。
【參考文獻(xiàn)】
①楊景宇、信春鷹《中華人民共和國勞動(dòng)合同法解讀》第43頁
②法律教育網(wǎng)，張榮芳《略論勞動(dòng)合同法》存在的幾個(gè)問題
③謝增毅《對〈勞動(dòng)合同法〉若干不足的反思》
④法律教育網(wǎng)，張榮芳《略論勞動(dòng)合同法》存在的幾個(gè)問題
⑤肖勝方、劉繼承《勞動(dòng)合同法》存在的若干問題研究
⑥肖勝方、劉繼承《勞動(dòng)合同法》存在的若干問題研究
⑦王全興：《勞動(dòng)法》（第二版），法律出版社2004年版
⑧（滬高法[2009]73號(hào)）關(guān)于適用《勞動(dòng)合同法》若干問題的意見
⑨齊斌《淺議〈勞動(dòng)合同法〉》的若干疏漏》
⑩法律教育網(wǎng)，張榮芳《略論勞動(dòng)合同法》存在的幾個(gè)問題